URTEIL ZU ANSPRUCH AUF ALLGEMEINE VORSCHRIFT

BDO: Kritik an Urteilsgründen des BVerwG

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat kurz vor Weihnachten die Entscheidungsgründe zum Urteil vom 10. Oktober 2019, nach dem kein Anspruch auf den Erlass einer allgemeinen Vorschrift bei der Vorgabe unauskömmlicher Tarife bestehe, veröffentlicht.


Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig (Foto: Michael Moser Images)

Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig (Foto: Michael Moser Images)


Darüber informierte der Bundesverband Deutscher Omnibusunternehmer (BDO) am Donnerstag, 9. Januar, in einem Rundschreiben, und wertete die Begründung als »überraschend dürftig«, nachdem sich das BVerwG in der mündlichen Verhandlung »gründlich Zeit für die Erörterung des Sachverhaltes genommen« habe. Das BVerwG hatte geurteilt, dass der Aufgabenträger ein Wahlrecht habe, tarifbedingte Mindereinnahmen über eine allgemeine Vorschrift oder über einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag (ÖDA) auszugleichen. Der durch die Rechtsanwaltskanzlei Roling & Partner (Osnabrück) vertretene Kläger Reisedienst Bernhard Bils hatte unter anderem den Standpunkt vertreten, dass sich aus dem Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit der Anspruch auf den Erlass einer allgemeinen Vorschrift ableite.

Dazu schreibt das BVerwG: »Ebenso wenig lässt sich aus dem im Personenbeförderungsgesetz verankerten Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit ein Anspruch auf Erlass einer allgemeinen Vorschrift ableiten. (…) Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich aus § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG nicht, dass das Wahlrecht des Aufgabenträgers zwischen dem Erlass einer allgemeinen Vorschrift und der Erteilung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags durch den Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit eingeschränkt wird. Insbesondere lässt sich aus diesem Vorrang keine Verpflichtung des Aufgabenträgers, Verkehrsunternehmen die Stellung eines auskömmlichen eigenwirtschaftlichen Antrags zu ermöglichen, ableiten. Vielmehr verlangt dieser Grundsatz, dass einem eigenwirtschaftlichen Antrag stattgegeben wird, wenn er den Anforderungen des vom Aufgabenträger festgelegten Verkehrskonzepts entspricht oder der Aufgabenträger den Abweichungen zustimmt. Erst wenn dies nicht der Fall ist, gelangt die Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 zur Anwendung. Der Vorrang der Eigenwirtschaftlichkeit wirkt sich in erster Linie auf die Verfahrensgestaltung aus; ihm ist Genüge getan, wenn der Aufgabenträger das in § 8a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 und 2 PBefG geregelte Verfahren einhält.«

Dem von der Klägerin vorgebrachten Argument, dass die Einschränkung der Eigenwirtschaftlichkeit den Paragraphen 12 Absatz 1 des Grundgesetzes (Berufsausübungsfreiheit) verletze, widersprach das BVerwG. Laut Gericht ergebe sich aus diesem Grundrecht »keine Pflicht des Aufgabenträgers, sein Wahlrecht zugunsten des Erlasses einer allgemeinen Vorschrift auszuüben«. Das Gericht sehe zwar einen Eingriff durch die Auferlegung eines nicht auskömmlichen Verbundtarifs, weil die Klägerin »nicht mehr frei über die Gegenleistung für die von ihr erbrachte Verkehrsleistung bestimmen kann«. Das BVerwG wägt diesen Nachteil jedoch mit dem Gemeinwohl auf: »Der Verbundtarif verfolgt jedoch den legitimen Zweck, möglichst vielen Bürgern die Nutzung des öffentlichen Personennahverkehrs zu günstigen Bedingungen zu ermöglichen. Damit verbundene Kostennachteile für den Unternehmer nur im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu kompensieren, ist ein geeignetes Mittel, dieses Gemeinwohlziel zu erreichen. Es ist auch erforderlich; namentlich ist der Erlass einer allgemeinen Vorschrift kein gleich geeignetes milderes Mittel.« Auch weil der ÖDA dem Aufgabenträger eine größere Flexibilität zur Anpassung des Auftrages einräume, was ebenfalls ein »Gemeinwohlbelang« sei, sei dem privaten Verkehrsunternehmer »die Wahl eines Dienstleistungsauftrags auch zumutbar«.

Der BDO zweifle an diesen »nur sehr knappen Ausführungen« zur Berufsfreiheit. Dagegen bestünden »erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken, sodass die Erhebung einer Verfassungsbeschwerde beim BVerfG geprüft wird«.

Der BDO verweist auch darauf, dass nach BVerwG das Wahlrecht ein »pflichtgemäßes Ermessen des Aufgabenträgers« erfordere, »einen Ausgleich zwischen den Anforderungen der Daseinsvorsorge und den privatwirtschaftlichen Interessen der in seinem Bereich tätigen Verkehrsunternehmen zu schaffen«. Schon im Aufstellungsverfahren des Nahverkehrsplans habe der Aufgabenträger nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob er zum Ausgleich nicht auskömmlicher Tarifbedingungen eine allgemeine Vorschrift erlässt, oder nicht, schreibt der BDO, und weiter: »Das BVerwG hebt in diesem Zusammenhang auch die Pflicht des Aufgabenträgers hervor, die vorhandenen Verkehrsunternehmen bei der Aufstellung des Nahverkehrsplans nach § 8 Abs. 3 S. 2 und 6 PBefG frühzeitig zu beteiligen und nach § 8 Abs. 3 S. 7 PBefG die privatwirtschaftlichen Interessen angemessen und diskriminierungsfrei zu berücksichtigen. Diese Anforderungen an das Aufstellungsverfahren eines Nahverkehrsplans haben bislang in der Praxis wenig Berücksichtigung gefunden und finden sich auch so nicht im geltenden Gesetz wieder. Der bdo geht daher davon aus, dass hier eine entsprechende Klarstellung im PBefG zu erfolgen hat.«

Der BDO bemängelt ebenfalls, dass das BVerwG die Frage offen lässt, ob die tarifbedingten Nachteile auch dann für die Unternehmen zumutbar sein sollen, wenn der Auftrag ohne Wettbewerb an ein kommunales Unternehmen vergeben werden soll, »der öffentliche Dienstleistungsauftrag und damit der Ausgleich für tarifbedingte Mindereinnahmen also gar nicht dem Wettbewerb zugänglich gemacht wird«. Ebenfalls ließen die Urteilsgründe laut BDO eine Aussage dazu vermissen, ob Verkehrsunternehmen, welche den nicht auskömmlichen Verbundtarif anwenden, jedoch keine Ausgleichleistungen nach 45a PBefG (oder ersetzender Landesnorm) erhalten, verpflichtet seien, die Schüler auch ohne entsprechenden Ausgleich zu befördern.

Abschließend weist der BDO darauf hin, dass »das formulierte Bundesinteresse, eigenwirtschaftlichen Verkehren Vorrang vor gemeinwirtschaftlichen Verkehren einzuräumen offensichtlich mit dem Wortlaut des § 8 Abs. 4 Satz 1 PBefG nicht in Einklang steht. Das BVerwG hat damit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass der Wortlaut entsprechend zu ändern ist, wenn das Bundesinteresse gewahrt werden soll.« Dies sei im laufenden PBefG-Novellierungsverfahren zu beachten.


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